Mit freien Mitarbeitern oder Subunternehmern – die ihrerseits Arbeitnehmer beschäftigen und hier nicht thematisiert werden – können Unternehmen auf Auftragsspitzen ebenso flexibel reagieren, wie auf größere Projekte. Beschäftigt ein Unternehmen freie Mitarbeiter, handelt es nicht als Arbeitgeber, sondern als Auftraggeber. Der zugrunde liegende Vertrag kein Arbeits-, sondern ein Dienst- oder Werkvertrag, vergütet wird nicht ein Lohn, sondern ein Honorar beziehungsweise es wird der Rechnungsbetrag, gegebenenfalls inklusive Umsatzsteuer bezahlt. Der freie Mitarbeiter ist nicht weisungsgebunden, sondern selbstständig und damit Verantwortlicher seiner eigenen Entscheidung, ob und wie er den Auftrag erledigt und, wenn nicht Ort und Zeit Bestandteil des Vertrages ist, auch, wo und wann er arbeitet.
Vor- und Nachteile für Auftraggeber
Damit besteht kein Arbeitsverhältnis im arbeitsrechtlichen Sinn. Für Arbeitgeber hat das eine Reiche von Vorteilen, aber auch Nachteile. So werden nur dann dauerhafte Bindungen eingegangen, wenn einvernehmliches Interesse daran besteht; in der Regel wird projektbezogen zusammen gearbeitet. Wegen des fehlenden Direktionsrechts ist allerdings jeder Auftrag vertraglich zu fixieren und das gewünschte Ergebnis möglichst exakt zu definieren. Das Risiko, dass interne Prozesse vom einen zu anderen Kunden transferiert werden, ist zwar gegeben, kann aber auch nützen, um als Auftraggeber neuen Input zu erhalten. Ein Nachteil, der häufig genannt wird, ist zudem, dass wichtiges Know-how mit dem freien Mitarbeiter das Unternehmen wieder verlässt.
Der freie Mitarbeiter hat keinen Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall, auf bezahlten Urlaub, auf Mutterschutz oder auf andere Regelungen aus Tarifverträgen oder Betriebsvereinbarungen. Ebenso besteht kein Kündigungsschutz. Es fallen weder Sozialversicherungsbeiträge an, noch ist der Auftraggeber verantwortlich für die Abführung der Lohn- bzw. Einkommenssteuer. Lediglich die umsatzsteuerlich korrekte Ausstellung der Rechnungen ist zu beachten, um den Vorsteuerabzug nicht zu riskieren.
Selbständig oder doch scheinselbständig?
Auftraggeber sollten im eigenen Interesse darauf achten, dass Ihr freier Mitarbeiter nicht nur zum Schein selbständig tätig ist. Der erste Kontrollmechanismus ist eine eindeutige Vertragsgestaltung. Noch wichtiger als der Vertragsinhalt ist allerdings, wie der Auftrag konkret erledigt wird, denn Arbeitsgerichte stellen auf die Praxis ab. Erkennt ein Richter in der an sich gewünschten freien Mitarbeit ein abhängiges Arbeitsverhältnis, hat der Arbeitgeber für den entsprechenden Zeitraum die Sozial- und Rentenversicherungsbeiträge gegebenenfalls auch noch für Jahre rückwirkend zu bezahlen.
Das Sozialgesetzbuch ist hier eindeutig in seiner Formulierung: Ein Mitarbeiter ist selbständig tätig, wenn es keine Anhaltspunkte für eine Weisungsgebundenheit gibt und der Mitarbeiter nicht in die Arbeitsorganisation des Auftraggebers eingebunden ist (§ 7 Abs. 2 Sozialgesetzbuch IV). Das Bundessozialgericht (BSG) geht einen Schritt weiter und von einer Scheinselbständigkeit aus, wenn der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist – also wenn der Beschäftigte kein eigenes unternehmerisches Risiko trägt, keine eigene Betriebsstätte sowie Betriebsmittel besitzt, in den Betrieb seines Auftraggebers eingegliedert ist (Indizien: Er ist im internen Telefonregister oder in Anwesenheits- und Urlaubslisten zu finden.) und der Arbeitgeber die Zeit, die Dauer und die Art der Ausführung bestimmt. Das ist in der Regel gegeben beziehungsweise wird angenommen, wenn der freie Mitarbeiter nur einen Auftraggeber hat. Die gern gewählte vertragliche Absicherung, dass der externe Kollege keine Arbeiten für Konkurrenten verrichten darf, ist ebenfalls fatal für die Beweissicherung, ob ein ein arbeitnehmerartiges Verhältnis vorliegt.
