LAG Berlin-Brandenburg : nicht vertraglich ausgeschlossene Nebentätigkeit nicht immer zulässig!

Es gibt immer wieder Arbeitnehmer, die mehr als einen Job haben. Dann stellt sich die Frage, ob dies überhaupt zulässig ist oder ob der Arbeitgeber jegliche Nebentätigkeit verbieten  darf.  In vielen Arbeitsverträgen findet sich die Klausel, dass Nebentätigkeiten für Konkurrenzunternehmenr nicht zulässig ist bzw. der Zustimmung des Arbeitgebers bedarf. Das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg hat nochmals klargestellt, dass eine solche Klausel – ohne weitere Ausschlüsse von Nebentätigkeiten – nicht automatisch bedeutet, dass jegliche weitere Nebentätigkeit zulässig ist.

die Entscheidung des LAG Berlin-Brandenburg zum Nebentätigkeitsverbot

Ein Arbeitnehmer einer Bausparkasse, der Finanzkunden, die Immobilien finanzieren möchten, betreut und berät, wollte eine Nebentätigkeit als freiberuflicher Immobilienmakler aufnehmen. Im Arbeitsvertrag befand sich eine Klausel, die Nebentätigkeiten für Konkurrenzunternehmen verbot. Der Arbeitnehmer meinte, dass eben ein solcher Fall nicht vorliegen würde und von daher er die Nebentätigkeit ausüben dürfe. Das Arbeitsgericht hatte in der ersten Instanz der Klage des Arbeitnehmers stattgegeben. Das LAG Berlin-Brandenburg hob das Urteil auf.

Das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Urteil vom 1.03.2011 – 12 Sa 2452/10) hob das Urteil auf und begründet dies wie folgt:

“ Die Parteien haben eine vertragliche Regelung über die Berechtigung zur Ausübung von Nebentätigkeiten nur für den Fall der Konkurrenztätigkeit getroffen: dem Kläger ist während der Dauer des Vertragsverhältnisses eine Nebentätigkeit für Konkurrenzunternehmen der Beklagten nicht gestattet. Dies führt jedoch nicht dazu, dass der Kläger jegliche Nebentätigkeit ausüben dürfte, auch wenn sie keine Konkurrenztätigkeit darstellt. Auch ohne besondere Vereinbarung sind dem Arbeitsvertrag zahlreiche vertragliche Nebenpflichten immanent. Die sich aus § 241 Abs. 2 BGB ergebende vertragliche Rücksichtnahmepflicht verlangt von den Parteien eines Arbeitsverhältnisses, gegenseitig auf die Rechtsgüter und Interessen der jeweils anderen Vertragspartei Rücksicht zu nehmen. …………………

 Nach der Rechtsprechung des BAG von der abzuweichen die erkennende Kammer keine Veranlassung sieht, ist der Arbeitnehmer während des laufenden Arbeitsverhältnisses wegen seines Grundrechts aus Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG auf freie Berufswahl grundsätzlich berechtigt, Nebentätigkeiten auszuüben, solange dadurch bei verständiger Würdigung der im Zeitpunkt der Entscheidung erkennbaren Umstände und unter Berücksichtigung einer erfahrungsgemäß eintretenden Entwicklung eine Beeinträchtigung berechtigter betrieblicher Interessen mit ausreichender Wahrscheinlichkeit nicht zu erwarten ist (vgl. BAG vom 13. März 2003 – 6 AZR 585/01 – NZA 2003, 976; vom 28. Februar 2002 – 6 AZR 33/01 – ZTR 2002, 429, jew. m.w.Nw.). Hierzu ist eine Prognose aufzustellen, wobei einerseits die bloße nicht auszuschließende Möglichkeit einer fernliegenden Gefahr der Beeinträchtigung als nicht ausreichend anzusehen ist, andererseits aber auch eine im hohen Maße bestehende Wahrscheinlichkeit einer solchen Beeinträchtigung in absehbarer Zeit nicht erforderlich ist (BAG vom 13. März 2003 – 6 AZR 585/01; vom 28. Februar 2002 – 6 AZR 33/01, jew. a.a.O. m.w.Nw.).

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Konkurrenztätigkeit während des laufenden Arbeitsverhältnisses ist grundsätzlich nicht gestattet. Auch über den persönlichen und sachlichen Anwendungsbereich des § 60 HGB hinaus schließt der Arbeitsvertrag für die Dauer seines Bestehens ein Wettbewerbsverbot ein, denn dies entspricht der Treuepflicht des Arbeitnehmers, wie sie nunmehr allgemein in § 241 Absatz 2 BGB normiert ist (BAG vom 20. September 2006 – 10 AZR 439/05 – NZA 2007, 977 m.w.Nw.). Diese Maßstäbe gelten grundsätzlich auch für die Ausübung von Nebentätigkeiten, etwa im Rahmen eines weiteren Arbeitsverhältnisses, wobei es für die Beurteilung, unter welchen Voraussetzungen sich eine Tätigkeit bei einem anderen Arbeitgeber als Konkurrenz auswirkt, unerheblich ist, auf welche Art und Weise und in welcher Funktion der Arbeitnehmer den auch im Tätigkeitsbereich seines Hauptarbeitgebers aktiven Konkurrenten unterstützt, sofern der Nebentätigkeit nicht ausnahmsweise von vornherein jegliche unterstützende Wirkung abgesprochen werden kann (vgl. BAG vom 24. Juni 1999 – 6 AZR 605/97 – ZTR 2000, 220, zu I 1 b bb der Gründe). Allerdings ist im Hinblick auf die durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Berufsfreiheit des Arbeitnehmers im Rahmen einer Gesamtwürdigung aller Umstände des Einzelfalls abschließend festzustellen, ob die anderweitige Tätigkeit zu einer Gefährdung oder Beeinträchtigung der Interessen des Arbeitgebers führt (BAG vom 24. März 2010 – 10 AZR 66/09 – a.a.O.).

 Bei Anwendung dieser Grundsätze ist der Kläger nicht berechtigt, als Immobilienmakler nebenberuflich tätig zu werden.

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