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Das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) hat in einer durchaus als bahnbrechend zu bezeichnenden Beschluss vom 21.7.2010 (1 BvR 420/09) (Klick) die Möglichkeiten des nichtehelichen Vaters, die (gemeinsame) elterliche Sorge für sein Kind auch ohne ausdrückliche Zustimmung der Mutter zu erhalten, wesentlich gestärkt.
Doch die Vorstellung vieler betroffener Männer, sie würden nun ohne grössere Schwierigkeiten das (gemeinsame) Sorgerecht erhalten, hat durch eine Entscheidung des Oberlandesgerichts Brandenburg vom 12.08.2010 zum Az. 10 UF 109/10 (Klick) einen starken Dämpfer erhalten. Dabei bezog sich das OLG Brandenburg ausdrücklich auf die Entscheidung des BVerfG, sodass dieser Beschluss als Auslegung der Entscheidung des Verfassungsgerichts zu bewerten ist.
Zunächst wies das OLG ganz im Sinne einer Verbesserung der Position des nichtehelichen Vaters darauf hin, dass eine Übertragung der alleinigen elterlichen Sorge auf den Vater nicht mehr nur dann in Betracht komme, wenn der Mutter als alleiniger Sorgerechtsinhaberin nach § 1626 a Abs. 2 BGB die elterliche Sorge gemäß § 1666, 1666 a BGB entzogen werden muss und die Voraussetzungen für die Übertragung auf den Vater nach § 1680 Abs. 3 i. V. m. § 1680 Abs. 2 Satz 2 BGB vorliegen. Es sei allerdings zu berücksichtigen, dass die Eröffnung einer gerichtlichen Übertragung der Alleinsorge auf den Vater schwerwiegend in das Elternrecht der Mutter eingreift, wenn dem väterlichen Antrag im Einzelfall stattgegeben werde.
Trotzdem sei die Übertragung der elterlichen Sorge auf den Vater eines nichtehelichen Kindes nunmehr bereits unterhalb dieser hohen Eingriffsschwelle möglich, denn die Regelungen in §§ 1626 a Abs. 1 Nr. 1 und 1672 Abs. 1 BGB, die den Vater eines nichtehelichen Kindes von der elterlichen Sorge ausschließen, wenn die Mutter ihre Zustimmung verweigert, seien nach Massgabe der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts mit Art. 6 Abs. 2 GG unvereinbar. Deshalb seien bis zum Inkrafttreten einer gesetzlichen Neuregelung die genannten Vorschriften mit der Maßgabe anzuwenden, dass das Familiengericht auf Antrag eines Elternteils über die elterliche Sorge zu entscheiden habe.
Im Rahmen der gerichtlichen Prüfung sei nach den vom Bundesverfassungsgericht aufgestellten Übergangsregelungen von dem bisherigen Regelungskonzept des Gesetzgebers, das die Begründung der gemeinsamen Sorge von Eltern nichtehelich geborener Kinder von der Abgabe gemeinsamer Sorgeerklärungen abhängig macht, auszugehen.
Ergänzend zu dieser Regelung des § 1626 a Abs. 1 Nr. 1 BGB habe das Familiengericht den Eltern auf Antrag eines Elternteils die elterliche Sorge oder einen Teil davon gemeinsam zu übertragen, soweit zu erwarten sei, dass dies dem Kindeswohl entspricht.
Bei der Übertragung der Alleinsorge gemäß § 1672 BGB auf den Vater sei in Anlehnung an die Regelung des § 1671 BGB zu entscheiden. Da auch nach dieser Norm die Übertragung der Alleinsorge nur dann vorzunehmen sei, wenn die Voraussetzungen für eine gemeinsame Sorge der Eltern nicht mehr bestehen, und zugleich die Begründung einer gemeinsamen Sorge bei bisher bestehender Alleinsorge der Mutter deren Elternrecht weniger beeinträchtigt als der vollständige Wechsel des Sorgerechts von ihr auf den Vater, dürfe die elterliche Sorge oder ein Teil davon dem Vater auf Antrag nur übertragen werden, soweit eine gemeinsame elterliche Sorge nicht in Betracht komme und zu erwarten sei, dass dies dem Kindeswohl am besten entspricht.
Auf dieser Grundlage prüfte das OLG Brandenburg den Einzelfall anhand derjenigen Kriterien, die §1671 BGB bei in Trennung lebenden, aber verheirateten Eltern vorgibt, und kam dabei zu der – in der Praxis überwiegend anzutreffenden – Entscheidung, dass die elterliche Sorge der Mutter zu übertragen sei. Im Ergebnis führte dies aufgrund der fehlenden Kommunikationsfähigkeit der Eltern dazu, dass dem Vater ein Anteil an der elterlichen Sorge genauso wie die Übertragung der alleinigen elterlichen Sorge verweigert wurde.
Sollte sich diese tatsächliche Anwendung durchsetzen, führt dies die Entscheidung des BVerfG zu einem grossen Teil ad absurdum: zwar ist dann das bisherige k.o.-Kriterium für den nichtehelichen Vater – die fehlende Einverständniserklärung der Mutter – überwunden, er befindet sich dann aber in einer ähnlich aussichtslosen Situation wie schon bisher die Mehrheit der ehelichen Väter: in dem Augenblick, in dem die Kommunikation zwischen ihm und der Kindesmutter nicht besteht oder abbricht – und dabei kommt es in keinster Weise darauf an, wer die Kommunikation verhindert oder beendet – wird die Abwägung in der Regel zu einer Beibehaltung der alleinigen elterliche Sorge für die nichteheliche Mutter führen – wie bisher in diesen Fällen auch die ehelichen Mütter in der ganz überwiegenden Zahl der Fälle die alleinige elterliche Sorge erhalten haben. Wird die Kommunikation also durch die nichtehelicher Mutter beendet – nachvollziehbar oder nicht – dürfte dies in der Praxis auch weiterhin die Wahrnehmung auch nur von teilen der elterlichen Sorge durch den Vater verhindern.
Im Ergebnis hilft den Familien und damit insbesondere den betroffenen Kindern (denn um deren Rechte geht es ja im Ergebnis) also nur eine grundlegende Reform des Rechts der elterlichen Sorge – wobei ausdrücklich auch zu klären ist, welche Sanktionen des die elterliche Sorge ausübenden Elternteil trifft, der die Kooperation und die Kommunikation mit dem anderen Elternteil einstellt.
