Der allgemeine Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz setzt eben den Schwellenwert der regelmäßig in Vollzeit beschäftigten Arbeitnehmer auch das bestehen des Arbeitsverhältnisses von wenigstens 6 Monaten voraus. Die Dauer des Arbeitsverhältnisses (kurz Wartezeit nach dem KSchG) ist also von entscheidender Bedeutung.
Rechtliche Unterbrechungen des Arbeitsverhältnisses
Das Bundesarbeitsrecht hat schon mehrfach sich damit beschäftigt, inwieweit rechtliche Unterbrechungen des Arbeitsverhältnisses bei der Bemessung der Wartezeit zu berücksichtigen sind. Das Bundesarbeitsgericht ist bisher recht zurückhaltend gewesen und ging bisher davon aus, dass nur sehr kurze rechtliche Unterbrechungen die Wartezeit nicht unterbrechen. Als Grenze galt bisher (Fall einer Lehrerin – Unterbrechung über die Sommerferien) eine Zeitdauer von maximal 6 Wochen. Dabei ist aber die reine zeitliche Dauer der Unterbrechung nicht allein entscheidend, sondern es muss auch ein enger sachlicher (und zeitlicher) Zusammenhang zwischen den Beschäftigungen geben. Je länger aber die Unterbrechung, um so höher sind die Anforderungen an diesen Zusammenhang.
Typische Unterbrechungen des Arbeitsverhältnisses im Baugewerbe
Im Baugewerbe ist es typisch, dass Arbeitnehmer über die Wintermonate entlassen werden und dann im Frühjahr wieder eingestellt werden. Diese saisonbedingte rechtliche Unterbrechung hat bisher die Frage aufgeworfen, ob damit frühere Beschäftigungszeiten bei der Frage der Wartezeit nach dem Kündigungsschutzgesetz zu berücksichtigen sind oder nicht. Da diese Unterbrechungen häufig länger als 6 Wochen sind, war die Berücksichtigung-nach der bisherigen Rechtsprechung des BAG-problematisch.
Entscheidung des Bundesarbeitsgerichtes
Das Bundesarbeitsgericht (Urteil vom 20.06.2013- 2 AZR 790/11) hat aber nun entschieden, dass auch längere branchentypische rechtliche Unterbrechungen für die Berechnung der Wartezeit unschädlich sein können. Im konkreten Fall ging es um einen Bauarbeiter, der zum 20. Dezember 2006 gekündigt war und zum 2. Mai 2007 wiedereingestellt wurde. Drin hinaus gab es noch ein gesondertes Problem, wonach die Parteien auch noch die Anrechnung von vorherigen Beschäftigungszeiten ausschlossen. Diesen Ausschluss hielt das Bundesarbeitsgericht für unwirksam. Die fast viereinhalb monatige (rechtliche) Unterbrechung sah das Bundesarbeitsgericht nicht von vorneherein als Ausschluss für die Zusammenrechnung der bisherigen Beschäftigungsdauer. Der Fall wurde an die Vorinstanz zurückverwiesen.
Das Bundesarbeitsgericht führte aus:
1. Gem. § 1 Abs. 1 KSchG bedarf eine Kündigung zu ihrer Wirksamkeit der sozialen Rechtfertigung, wenn das Arbeitsverhältnis in demselben Betrieb oder Unternehmen ohne Unterbrechung länger als sechs Monate bestanden hat. Sinn und Zweck dieser „Wartezeit“ ist es, den Parteien des Arbeitsverhältnisses für eine gewisse Zeit die Prüfung zu ermöglichen, ob sie sich auf Dauer binden wollen (vgl. zB BAG 28. August 2008 – 2 AZR 101/07 – Rn. 17; 24. November 2005 – 2 AZR 614/04 – zu B 1 b der Gründe, BAGE 116, 254).
a) Dem Wortlaut nach knüpft die Vorschrift an den Bestand des Arbeitsverhältnisses, nicht an die tatsächliche Beschäftigung an. Danach schadet jede rechtliche Unterbrechung, sei sie auch nur von kurzer Dauer. Eine solch enge Sichtweise würde aber dem Gesetzeszweck nicht gerecht werden. Danach kann eine rechtliche Unterbrechung unbeachtlich sein, wenn sie verhältnismäßig kurz ist und zwischen beiden Arbeitsverhältnissen ein enger sachlicher Zusammenhang besteht. Unter welchen Voraussetzungen eine Unterbrechung als verhältnismäßig kurz anzusehen ist, lässt sich nicht generell festlegen. Zu berücksichtigen sind neben der absoluten Dauer auch mögliche Besonderheiten des Arbeitsverhältnisses oder der betreffenden Branche. Ob ein sachlicher Zusammenhang anzunehmen ist, hängt insbesondere von Anlass der Unterbrechung und Art der Weiterbeschäftigung ab (vgl. BAG 7. Juli 2011 – 2 AZR 12/10 – Rn. 22 mwN, BAGE 138, 321; grundlegend: 6. Dezember 1976 – 2 AZR 470/75 – zu 3 d der Gründe, BAGE 28, 252). Je länger die zeitliche Unterbrechung gedauert hat, desto gewichtiger müssen die für einen sachlichen Zusammenhang sprechenden Umstände sein (BAG 22. Mai 2003 – 2 AZR 426/02 – zu B I 2 a der Gründe).
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2. Danach durfte das Landesarbeitsgericht einen engen zeitlichen und sachlichen Zusammenhang zwischen dem am 20. Dezember 2006 beendeten und dem am 2. Mai 2007 aufgenommenen Arbeitsverhältnis nicht allein mit Blick auf die Unterbrechungsdauer von knapp viereinhalb Monaten und den Inhalt des gerichtlichen Vergleichs vom 30. Januar 2007 verneinen.
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a) Das Landesarbeitsgericht hat allerdings zu Recht angenommen, § 12 Nr. 1.2 Satz 3 BRTV-Bau enthalte keine den Arbeitnehmer begünstigende ausdrückliche Regelung zur Berechnung der Wartezeit iSv. § 1 Abs. 1 KSchG. Die Tarifnorm sieht unter der Überschrift „Verlängerte Kündigungsfristen“ vor, dass „Zeiten unterbrochener Betriebszugehörigkeit … zusammengerechnet [werden], wenn die Unterbrechung nicht vom Arbeitnehmer veranlasst wurde und wenn sie nicht länger als sechs Monate gedauert hat“. Die systematische Einordnung der Bestimmung in die Regelungen zur Dauer von Kündigungsfristen macht deutlich, dass die Tarifvertragsparteien die Zusammenrechnung unterbrochener Betriebszugehörigkeitszeiten hier lediglich für die Berechnung von Kündigungsfristen angeordnet haben. Hätten sie eine Regelung auch für die Berechnung der Wartezeit iSv. § 1 Abs. 1 KSchG treffen wollen, hätte es nahe gelegen, das auch äußerlich mit einer eigenen Überschrift hervorzuheben und auf diese Weise klarzustellen. Das ist unterblieben. Auch an anderer Stelle findet sich im BRTV-Bau keine Vorschrift, die Regelungen zur Berechnung der Wartefrist des § 1 KSchG enthielte.
b) Gleichwohl ist die von den Tarifparteien in § 12 Nr. 1.2 Satz 3 BRTV-Bau getroffene Wertung bei der Berechnung der Wartezeit iSv. § 1 Abs. 1 KSchG zu berücksichtigen. Eine Unterbrechung von bis zu sechs Monaten kann danach im Geltungsbereich des BRTV-Bau unbeachtlich sein.
aa) Die tarifvertragliche Regelung trägt den besonderen Bedürfnissen des Baugewerbes Rechnung. Wie der Verlauf des Arbeitsverhältnisses der Parteien zeigt, besteht dort in den Wintermonaten häufig die Notwendigkeit einer saisonalen „Freistellung“ des Arbeitnehmers, ohne dass seine „Weiterbeschäftigung“ bei Beginn der Aufträge im Frühjahr in Frage gestellt werden soll. Durch die Regelung zur Berechnung der Kündigungsfristen in § 12 Nr. 1.2 Satz 3 BRTV-Bau haben die Tarifparteien deutlich gemacht, dass eine – wiederholte – zeitliche Unterbrechung des Arbeitsverhältnisses von bis zu sechs Monaten im Baugewerbe durchaus üblich ist und als solche keinen Anlass bieten soll, den Zusammenhang zweier Arbeitsverhältnisse in Abrede zu stellen.
bb) Diese branchenspezifischen Besonderheiten sind auch im Rahmen des § 1 Abs. 1 KSchG zu berücksichtigen (vgl. BAG 17. Juni 2003 – 2 AZR 257/02 – zu B I 2 d der Gründe). Das gebietet der Bestandsschutzgedanke sowohl des Kündigungsschutzgesetzes als auch der tariflichen Regelung. Diese gibt zu erkennen, dass nach dem Willen der Tarifvertragsparteien Zeiten der Unterbrechung der Betriebszugehörigkeit von bis zu sechs Monaten den sozialen Besitzstand des Arbeitnehmers aus § 622 Abs. 2 BGB, § 12 Nr. 1.2 Satz 1 BRTV-Bau nicht schmälern sollen, wenn die Unterbrechung nicht vom Arbeitnehmer veranlasst worden ist. Damit ist zwar nicht zwingend die Konsequenz verbunden, solche Unterbrechungszeiten müssten auch im Rahmen von § 1 KSchG unbeachtlich bleiben. Es ergäbe sich jedoch ein schwerlich auszuräumender Widerspruch, wenn ein Arbeitnehmer, dessen Arbeitsverhältnis nach einer Unterbrechung der Betriebszugehörigkeit von weniger als sechs Monaten in den ersten sechs Monaten nach Wiedereinstellung gekündigt wird, sich wegen § 12 Nr. 1.2 Satz 3 BRTV-Bau ggf. auf eine Länge der Kündigungsfrist von mehreren Monaten – statt von sechs Werktagen nach § 12 Nr. 1.1 BRTV-Bau – berufen könnte, die Kündigung als solche aber einer sozialen Rechtfertigung nach § 1 Abs. 1, Abs. 2 KSchG nicht bedürfte. Im Extremfall könnten so die Kündigungsfristen im Laufe der Zeit kontinuierlich anwachsen, ohne dass die Wartefrist des § 1 Abs. 1 KSchG je erfüllt wäre. Einem solchen Widerspruch ist durch eine den tarifvertraglichen Wertungen Rechnung tragende Auslegung der gesetzlichen Bestimmung zu begegnen. Danach ist im Geltungsbereich des BRTV-Bau eine Unterbrechung der Betriebs-/Unternehmenszugehörigkeit von bis zu sechs Monaten für sich allein genommen nicht ausreichend, um eine Zusammenrechnung der Zeiten vor und nach der Unterbrechung im Rahmen von § 1 Abs. 1 KSchG auszuschließen. Schutzwürdige Belange des Arbeitgebers stehen dem nicht entgegen. Die Wartezeit ermöglicht es dem Arbeitgeber, innerhalb der ersten sechs Monate des Arbeitsverhältnisses zu prüfen, ob der Arbeitnehmer persönlich und fachlich geeignet ist, die vorgesehene Tätigkeit auszuüben. Auf diesen Schutz ist ein Arbeitgeber, der einen Arbeitnehmer – ggf. über mehrere Jahre – wegen saisonbedingter fehlender Beschäftigungsmöglichkeit entlässt, bei Anlaufen der Geschäfte aber wieder einstellt, nach einer Betriebszugehörigkeit von insgesamt mehr als sechs Monaten regelmäßig nicht mehr angewiesen.
Anmerkung
Die Entscheidung des Bundesarbeitsgericht ist zu begrüßen. Diese hat eine große praktische Relevanz. Auch wenn es nach wie vor keine starre Grenze für die Frage was eine rechtliche kurze Unterbrechung ist, gibt, so dass Bundesarbeitsgericht dennoch die bisherige imaginäre „Grenze“ von nur 6 Wochen erheblich erweitert. Zu berücksichtigen ist aber, dass man keinesfalls pauschal nun sagen kann, dass Unterbrechungen bis zu viereinhalb Monaten- nun-unproblematisch sind. Die Besonderheit des Falles liegt darin, dass es sich um eine typische branchenspezifische Unterbrechung des Baugewerbes handelt und das Bundesarbeitsgericht führte aus, dass bei der „Freistellung“ des Bauarbeiters über die Wintermonate gar nicht in Frage gestellt wird, dass der Bauarbeiter im Frühjahr wieder eingestellt wird. Dies ein ganz wesentlicher Punkt des Falles. Von daher wird man ähnlich lange rechtliche Unterbrechungen in anderen Branchen wohl nur dann als unproblematisch ansehen können, wenn diese unter ähnlichen Voraussetzungen erfolgen.
Anwalt A. Martin