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Die Zurechnung von fiktiven Einkünften ist in meiner Praxis – mal wieder – einer der Streitpunkte in einem aktuellen Unterhaltsverfahren, und so habe ich mit diesem Thema zum wiederholten Male intensiv beschäftigt.
Der Sachverhalt in aller Kürze: ein in Trennung lebender Vater mit 2 minderjährigen Kindern war im Einzelhandel beschäftigt. Mit seinem Arbeitgeber schloss er einen Aufhebungsvertrag „zur Vermeidung einer betriebsbedingten, arbeitgeberseitigen Kündigung“ und erhielt „für den Verlust seines Arbeitsplatzes“ eine Abfindung. Diese wollte er fast vollständig für die von der Gläubigerbank nicht geforderte Sondertilgung der ehebedingten Verbindlichkeiten und zum Erwerb eines Führerscheins verbrauchen; er hatte nämlich das Familienfahrzeug nach der Trennung mit dem Argument, er zahle ja schliesslich die Raten, einbehalten, obwohl er es bisher gar nicht nutzen konnte. Zur sofortigen Aufnahme einer neuen Arbeitstätigkeit sah ihn seine Anwältin nicht verpflichtet, bundesweite Bewerbungen müsse er nicht starten, denn schliesslich sei er nicht mobil, deswegen berechne sich der Unterhalt nach seinem Arbeitslosengeld ohne anteilige Zurechnung der Abfindung (die ja verbraucht sei), und so könne er bei einem Selbstbehalt von 1.000,00 EUR gegenüber seiner Ehefrau nur einen weit unter dem Mindestkindesunterhalt liegenden Betrag für seine beiden Kinder zahlen. Die Familie erhält Hartz-IV unter Anrechnung von Geldern nach dem Unterhaltsvorschussgesetz (UVG), der Unterhaltsschuldner hat inzwischen aufgrund einer neuen Beziehung seinen Wohnsitz um 300km verlegt.
Insgesamt kann man mit diesem Fall eine Reihe von Artikeln gestalten, angefangen mit der Frage, wie denn ein solcher Aufhebungsvertrag familienrechtlich zu bewerten ist bis hin zu der – auch moralischen – Frage, wie weit das Niveau in Kindesunterhaltsverfahren eigentlich noch sinken kann, wenn jetzt schon der Erwerb des Führerscheins und die Entschuldung des Unterhaltsverpflichteten eine höhere Priorität geniessen soll als die Zahlung von Mindestkindesunterhalt – an das Phänomen, dass die berücksichtigungsfähigen Raten für den Autokredit in vielen Verfahren den tatsächlich zu zahlenden Kindesunterhalt übersteigen, haben wir uns ja schon längst gewöhnt und nehmen insoweit zur Kenntnis, dass in vielen Familien tatsächlich die Ausgaben für den PKW bei weitem diejenigen für die Kinder übersteigen.
Aber ich will mich beschränken auf die Frage der Zurechnung von sogenannten „fiktiven Einkünfte“, denn nur so lässt sich hier ja ein Anspruch auf den Mindestkindesunterhalt realisieren.
Für den geneigten Leser, der sich die weitergehenden rechtlichen Begründungen ersparen will, hier meine Zusammenfassung:
Um der Unterhaltsberechnung überhaupt fiktive Einkünfte zugrunde zu legen, müssen gleichzeitig 2 Voraussetzungen erfüllt sein:
1. Es müssen subjektive Erwerbsbemühungen des Unterhaltsschuldners fehlen.
2. Fiktive Einkünfte müssen objektiv erzielbar sein.
Die Höhe der zurechenbaren Einkünfte ist zu orientieren an den konkret erzielbaren Verdienstmöglichkeiten des jeweiligen Unterhaltsschuldners, dem allerdings im Bereich des Kindesunterhalts bundesweite Bewerbungen auch unterhalb seines Bildungsniveaus sowie im Bereich der Gelegenheits-, Aushilfs- und Nebentätigkeiten zumutbar sind. Konkret müssen also weitere 2 Voraussetzungen erfüllt sein:
1. es müssen entsprechende Arbeitsplätze vorhanden sein und
2. beim Unterhaltspflichtigen selbst dürfen keine Umstände vorliegen, die verhindern, dass er einen solchen Arbeitsplatz tatsächlich erreichen kann
Diese Auffassung wird zunächst gerechtfertigt durch die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG), Beschluss vom 15.02.2010 – Az. 1 BvR 2236/09 (FamRZ 2010, 626): die realistischen Erwerbschancen eines Unterhaltsschuldners seien zu berücksichtigen, denn bei einer lediglich theoretischen Betrachtung von Erwerbsmöglichkeiten werde der grundrechtlich geschützte Grundsatz verletzt, dass auch der Unterhaltsschuldner durch die Zahlungsverpflichtung nicht in seinem eigenen angemessenen Unterhalt unangemessen beeinträchtigt werden darf. Allerdings habe er alles ihm Mögliche zu tun und (jedenfalls bzgl. der minderjährigen Kinder und aufgrund der in diesem Bereich bestehenden gesteigerten Erwerbsobliegenheit) alles einzusetzen, was ihm möglich sei, um den Unterhalt zu sichern. Letztendlich konkretisierte das BVerfG die vom Bundesgerichtshof (BGH) aufgestellten Grundsätze (BGH NJW 2009, 1410).
Das OLG Hamm (Urteil vom 03.03.2010 Az. 5 UF 145/09, FuR 2010, 4) wandte die Grundsätze des BVerfG und des BGH auf die objektiven und subjektiven Realitäten an und wies ergänzend darauf hin, dass selbst bei nicht ausreichend nachgewiesenen Erwerbsbemühungen eine Grenze bei der Zurechnung von fiktiven Einkünften gegeben sei: nämlich dann, wenn konkret eine reale Beschäftigungschance überhaupt nicht gegeben sei.
