Eine unzulässige Abwerbung ist gegeben, wenn ein Arbeitnehmer auf Arbeitskollegen ernsthaft und beharrlich einwirkt und damit das Ziel verfolgt, diese zur Aufgabe des Arbeitsverhältnisses zu bewegen, um ein neues mit dem Abwerbenden oder einem anderen Arbeitgeber zu begründen. Dies ist verboten.
Bundesarbeitsgericht – Verbot von Konkurrenztätigkeit während des Arbeitsverhältnisses
Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG 28. Januar 2010 – 2 AZR 1008/08 ) ist dem Arbeitnehmer während des Bestehens des Arbeitsverhältnisses grundsätzlich jede Konkurrenztätigkeit zum Nachteil seines Arbeitgebers untersagt, auch wenn der Arbeitsvertrag keine ausdrückliche Regelung hierzu enthält. Der Arbeitgeber soll dadurch vor Wettbewerbshandlungen seines Arbeitnehmers geschützt sein (LAG Rheinland-Pfalz, 06.03.2012 – 3 Sa 612/11) .
nach Ende des Arbeitsverhältnis nur bei arbeitsvertraglicher Regelung – Konkurrenzschutz
Nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses besteht nur dann ein Wettbewerbsverbot, wenn dieses ausdrücklich und wirksam (gegen Zahlung einer Entschädigung) vereinbart ist.
Achtung:
Während des Arbeitsverhältnisses besteht immer ein Wettbewerbsverbot für den Arbeitnehmer; nach Beendigung nur, wenn dies wirksam im Arbeitsvertrag vereinbart ist.
Vorbereitungshandlungen sind erlaubt!
Zwar darf ein Arbeitnehmer, wenn ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot (also nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses) nach § 74 HGB nicht vereinbart ist, schon vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses für die Zeit nach seinem Ausscheiden die Gründung eines eigenen Unternehmens oder den Wechsel zu einem Konkurrenzunternehmen vorbereiten, allerdings nur soweit, wie die Vorbereitungshandlungen nicht unmittelbar in den Interessen des Arbeitgebers eingreifen!
keine unmittelbare Gefährdung der Interessen des Arbeitgebers
Unzulässig sind dagegen solche Vorbereitungshandlungen, die unmittelbar in die Interessen des Arbeitgebers eingreifen. Eine unmittelbare Gefährdung der Geschäftsinteressen des Arbeitgebers wird insbesondere durch eine Abwerbung von Arbeitnehmern herbeigeführt (BAG 11. November 1980 – 6 AZR 292/78).
vertragswidrige Abwerbung
Eine vertragswidrige Abwerbung liegt dann vor, wenn der Arbeitnehmer auf Arbeitskollegen einwirkt, um sie zu veranlassen, das bisherige Arbeitsverhältnis aufzugeben und für den Abwerbenden oder einen anderen Arbeitgeber tätig zu werden.
Ob die Abwerbung mit unlauteren Mitteln erfolgt oder sittenwidrig ist, ist unerheblich.
ordentliche Kündigung
Die Abwerbung kann eine ordentliche Kündigung rechtfertigen. Es kommt, wie immer, auf die Umstände des Einzelfalles an.
außerordentliche Kündigung und Abwerbung
Die Abwerbung kann nur in schwerwiegenden Fällen die außerordentliche Kündigung rechtfertigen ohne vorherige Abmahnung rechtfertigen.
Ein solcher Fall ist gegeben, wenn der abwerbende Arbeitnehmer eine Vergütung für die Abwerbung empfängt oder den Abzuwerbenden zum Vertragsbruch zu verleiten versucht.
bei nur einmaligen Abwerbegespräch muss in der Regel vorher abgemahnt werden
Nach dem BAG ist ein einmaliges Abwerbegespräch eines Arbeitnehmers zur Förderung seines mit dem Arbeitgeber konkurrierenden Geschäfts noch kein außerordentlicher Kündigungsgrund ohne vorherige Abmahnung. Hier muss der Arbeitgeber vorher abmahnen.
Allerdings liegt dann ein außerordentlicher Kündigungsgrund vor, wenn wenn eine Verhaltensänderung in Zukunft selbst nach Abmahnung nicht zu erwarten steht oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass eine Hinnahme durch den Arbeitgeber offensichtlich – auch für den Arbeitnehmer erkennbar – ausgeschlossen ist (BAG 9. Juni 2011 – 2 AZR 381/10) .
Rechtsanwalt Andreas Martin
Fachanwalt für Arbeitsrecht
Berlin Marzahn- Hellersdorf
