Für die Bewertung der Strafbarkeit von Pornografie ist zwischen sog. harter Pornografie und sog. einfacher Pornografie zu unterscheiden.
Strafbarkeit sog. harter Pornografie
Zu der harten Pornografie zählen neben der Tierpornografie und Gewaltpornografie, auch Kinderpornografie und Jugendpornografie (Heckmann, juris PraxisKommentar Internetrecht, 3. Auflage 2011, Kap. 8 Rn. 27). Für diese gilt nach den §§ 184a ff. StGB ein absolutes Herstellungs- und Verbreitungsverbot. Ebenso sind der Abruf, Bezug und Besitz bzw. Erwerb strafbar (§§ 184 a Nr. 2; 184b Abs. 1 Nr. 4, Abs. 3; 184c Abs. 1 Nr. 4, Abs. 3; 184e Abs. 2 StGB).
Strafbarkeit der Verbreitung sog. einfacher Pornografie
Demgegenüber ist bezüglich einfacher Pornografie lediglich die Verbreitung strafbar.
Gemäß § 184 Abs. 1 StGB wird bestraft, wer eine pornographische Schrift (§ 11 Abs. 3 StGB) (1.:) einer Person unter achtzehn Jahren anbietet, überläßt oder zugänglich macht, (2.:) an einem Ort, der Personen unter achtzehn Jahren zugänglich ist oder von ihnen eingesehen werden kann, zugänglich macht, (3.:) im Einzelhandel außerhalb von Geschäftsräumen, in Kiosken oder anderen Verkaufsstellen, die der Kunde nicht zu betreten pflegt, im Versandhandel oder in gewerblichen Leihbüchereien oder Lesezirkeln einem anderen anbietet oder überläßt, (3a.:) im Wege gewerblicher Vermietung oder vergleichbarer gewerblicher Gewährung des Gebrauchs, ausgenommen in Ladengeschäften, die Personen unter achtzehn Jahren nicht zugänglich sind und von ihnen nicht eingesehen werden können, einem anderen anbietet oder überläßt, (4.:) im Wege des Versandhandels einzuführen unternimmt, (5.:) öffentlich an einem Ort, der Personen unter achtzehn Jahren zugänglich ist oder von ihnen eingesehen werden kann, oder durch Verbreiten von Schriften außerhalb des Geschäftsverkehrs mit dem einschlägigen Handel anbietet oder bewirbt, (6.:) an einen anderen gelangen läßt, ohne von diesem hierzu aufgefordert zu sein, (7.:) in einer öffentlichen Filmvorführung gegen ein Entgelt zeigt, das ganz oder überwiegend für diese Vorführung verlangt wird, (8.:) herstellt, bezieht, liefert, vorrätig hält oder einzuführen unternimmt, um sie oder aus ihr gewonnene Stücke im Sinne der Nummern 1 bis 7 zu verwenden oder einer anderen Person eine solche Verwendung zu ermöglichen, oder (9.:) auszuführen unternimmt, um sie oder aus ihr gewonnene Stücke im Ausland unter Verstoß gegen die dort geltenden Strafvorschriften zu verbreiten oder der Öffentlichkeit zugänglich zu machen oder eine solche Verwendung zu ermöglichen.
Begriff der einfachen Pornografie
Einfach Pornografie liegt vor, wenn unter Ausklammerung sonstiger menschlicher Bezüge sexuelle Vorgänge in grob aufdringlicher, anreißerischer Weise in den Vordergrund gerückt werden und die objektive Gesamttendenz ausschließlich oder überwiegend auf die Aufreizung des sexuellen Triebs beim Betrachter abzielt sowie dabei die im Einklang mit allgemeinen gesellschaftlichen Wertvorstellungen gezogenen Grenzen des sexuellen Anstands eindeutig überschritten werden (Liesching, in: Hambuger Kommentar Gesamtes Medienrecht, 2. Auflage 2012, Kap. 88 Rn. 43).
Verbreitung über das Internet
Durch den Verweis auf § 11 Abs. 3 StGB in § 184 Abs. 1 StGB stehen den pornographischen Schriften Ton- und Bildträger, Datenspeicher, Abbildungen und andere Darstellungen gleich.
Durch das Verbreiten im Internet bzw. in Telemedien (z. B. auf Websites) liegt in der Regel ein öffentliches Zugänglichmachen von Datenspeichern vor (vgl. Fischer, StGB, 60. Auflage 2013, § 184 Rn. 33 m.w.N.). Zudem vertritt der BGH zusätzlich einen sog. spezifischen Verbreitungsbegriff: Danach liegt ein Verbreiten im Internet vor, wenn die Datei auf dem Rechner des Internetnutzers - sei es im (flüchtigen) Arbeitsspeicher oder auf einem (permanenten) Speichermedium - angekommen ist (BGH, Urteil v. 27. Juni 2001 - Az. 1 StR 66/01).
§ 184d Abs. 1 Satz 1 StGB a.F., der bis zu seiner Änderung mit Wirkung vom 27.01.2015 durch das 49. Gesetz zur Änderung des Strafgesetzbuches zur Umsetzung europäischer Vorgaben zum Sexualstrafrecht vom 21.01.2015 nur die Verbreitung pornographischer Darbietungen, also Echtzeitübertragungen von Live-Darbietungen (Fischer, StGB, 60. Auflage 2013, § 184d Rn. 2), durch Rundfunk und Telemedien betraf, stellt nunmehr die Strafbarkeit der Verbreitung von Pornografie durch Rundfunk und Telemedien klar. Gemäß § 184d Abs. 1 Satz 1 StGB n.F. wird nach den §§ 184 bis 184c StGB auch bestraft, wer einen pornographischen Inhalt mittels Rundfunk oder Telemedien einer anderen Person oder der Öffentlichkeit zugänglich macht.
Keine Strafbarkeit bei Einsatz eines effektiven AVS
Die Verbreitung bzw. Zugänglichmachung von einfacher Pornografie über das Internet ist nicht gemäß § 184 Abs. 1 StGB strafbar, wenn eine „effektive Barriere" besteht, die den Zugriff von Minderjährigen auf die Inhalte verhindert (Heckmann, juris PraxisKommentar Internetrecht, 3. Auflage 2011, Kap. 8 Rn. 39). Insoweit ist ein effektives Altersverifikationssystem (AVS) erforderlich (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil v. 17.2.2004, Az. III-5 Ss 143/03 - 50/03 = MMR 2004, 409 f.). Dies wird nunmehr auch gemäß § 184d Abs. 1 Satz 2 StGB n.F. klargestellt. Ein effektives AVS setzt unter anderem voraus, dass eine sog. Face-to-Face-Kontrolle erfolgt. Informationen zu anerkannten AVS sind über die Homepage der Kommission für Jugendmedienschutz (KJM) der Landesmedienanstalten abrufbar.
Erziehungsprivileg
§ 184 Abs. 2 Satz 1 HS. 1 StGB schließt eine Strafbarkeit nach § 184 Abs. 1 Nr. 1 StGB aus, wenn der zur Sorge für die Person Berechtigte handelt. Der Ausschluss gilt jedoch nicht, wenn der Sorgeberechtigte durch das Anbieten, Überlassen oder Zugänglichmachen seine Erziehungspflicht gröblich verletzt (§ 184 Abs. 2 Satz 1 HS. 2 StGB).
Die Verbreitung einfacher Pornografie mittels Rundfunk und Telemedien als Ordnungswidrigkeit im Sinne des Jugendmedienschutzstaatsvertrags (JMStV)
Die Verbreitung einfacher Pornografie mittels Rundfunk und Telemedien ist zudem gemäß § 24 Abs. 1 Nr. 2 JMStV bußgeldbewährt. Danach handelt ordnungswidrig, wer als Anbieter vorsätzlich oder fahrlässig entgegen § 4 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 JMStV Angebote verbreitet oder zugänglich macht, die in sonstiger Weise pornografisch sind.
Gemäß § 24 Abs. 3 JMStV kann die Ordnungswidrigkeit bei vorsätzlicher Begehung mit einer Geldbuße bis zu 500.000 Euro geahndet werden. Im Falle der fahrlässigen Verwirklichung beträgt die Geldbuße bis zu 250.000 Euro (§ 17 Abs. 2 OWiG).
Gemäß § 4 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 JMStV sind Angebote unzulässig, die in sonstiger Weise pornografisch sind. Dies meint im Hinblick auf § 4 Abs. 1 JMStV die sog. einfache Pornografie im Sinne des § 184 StGB. In Telemedien sind aber abweichend von § 4 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 JMStV Angebote zulässig, wenn von Seiten des Anbieters sichergestellt ist, dass sie nur Erwachsenen zugänglich gemacht werden (sog. geschlossene Benutzergruppe). Dies setzt ein effektives AVS voraus (zu den Anforderungen vgl. oben).
Da mit der Verwirklichung der Ordnungswidrigkeit gleichzeitig auch immer eine Straftat nach § 184 Abs. 1 StGB vorliegt, wird gemäß § 21 Abs. 1 Satz 1 OWiG nur das Strafgesetz angewendet. Für die Verfolgung ist dann die Staatsanwaltschaft zuständig (vgl. § 41 Abs. 1 OWiG). Eine Verfolgung der Ordnungswidrigkeit durch die Landesmedienanstalten (und deren sog. Wanderorgan der KJM) gemäß § 24 Abs. 4 JMStV kommt deshalb nur in Betracht, wenn wegen der Straftat eine Strafe nicht verhängt wird (§§ 21 Abs. 2, 41 Abs. 2, 43 OWiG).
