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Eine provozierende Frage, zugegeben; aber die Entscheidung des BAG vom 24.03.2011 (Az. 2 AZR 790/09 – Klick) gewinnt genau daraus ihre Relevanz: beide lösen nämlich eine Leistungsunmöglichkeit und eine damit einhergehende Störung des Arbeitsverhältnisses aus.
Und deswegen sollte man diese Entscheidung nicht einfach übersehen, auch wenn der Fall, dass ein Arbeitnehmer aufgrund einer langjährigen Strafhaft nicht an den Arbeitsplatz zurückkehrt und deswegen personenbedingt gekündigt wird, sicherlich nicht so häufig Gegenstand einer Auseinandersetzung sein wird.
Das BAG hat sich nämlich in dieser Entscheidung mit der Abwägung auseinander gesetzt, wann denn nun eine Kündigung eines Arbeitnehmers möglich ist, der seine Leistung nicht erbringen kann:
- Unproblematisch ist eine Kündigung natürlich dann, wenn die strafgerichtliche Verurteilung einen Bezug zum Arbeitsverhältnis hat. Dann reden wir sicherlich regelmässig auch nicht von einer ordentlichen Kündigung…
- Hat sie den Bezug allerdings nicht, so kann die Verbüßung einer mehrjährigen Freiheitsstrafe trotzdem grundsätzlich eine ordentliche, personenbedingte Kündigung des Arbeitsverhältnisses rechtfertigen.
- In diesem Fall ist sowohl bei den Anforderungen an den Kündigungsgrund als auch bei der einzelfallbezogenen Interessenabwägung zu berücksichtigen, dass der Arbeitnehmer seine Leistungsunmöglichkeit und die damit einhergehende Störung des Arbeitsverhältnisses selbst zu vertreten hat. Dies unterscheidet idR den Fall des einsitzenden Arbeitnehmers von demjenigen, der lang andauernd krankheitsbedingt fehlt – wobei auch im Bereich der Krankheit natürlich eine Reihe von Fallkonstellationen denkbar sind, in denen dem Arbeitnehmer durchaus zumindest eine Mitschuld an dem Arbeitsausfall gegeben werden kann: denken wir da nur an Sportverletzungen.
- Dem Arbeitgeber allerdings ist je nach dem Grad der Verschuldung durch den Arbeitnehmer auch in unterschiedlicher Intensität eine Überbrückung der Fehlzeit zuzumuten: je grösser das Verschulden, umso geringere Anstrengungen und Belastungen muss er unternehmen.
- Immer zu berücksichtigen ist die voraussichtliche Dauer der Leistungsunmöglichkeit. Und dazu führt das BAG klar und unmissverständlich: jedenfalls dann, wenn gegen den Arbeitnehmer rechtskräftig eine Freiheitsstrafe von mehr als zwei Jahren verhängt worden ist, kann der Arbeitgeber den Arbeitsplatz in der Regel dauerhaft neu besetzen.
Das BAG bestätigt damit also erneut seine Rechtsprechung, nach der dem Arbeitnehmer ab 2 Jahren Fehlzeit eine dauerhafte Neubesetzung des Arbeitsplatzes möglich ist – und es legt Kriterien fest, um abwägen zu können, wann eine Kündigung auch vorher sich auf die Fehlzeiten stützen kann.
