Der Kläger /Arbeitnehmer arbeitet seit 2001 bei der Beklagten / Arbeitgeberin als Immobilienkaufmann in Dortmund. In den Jahren Jahre 2013/14 kam es zwischen den Parteien zu einem Kündigungsrechtsstreit, den der Arbeitnehmer gewann.
Beschäftigungsort war Dortmund
Als der Kläger im März 2014 wieder seine Arbeit in Dortmund antreten wollte, verweigerte die ehemaligen Arbeitskollegen den Zusammenarbeit mit diesem.
Versetzung nach Berlin
Von daher teilte die Beklagte / Arbeitgeberin dem Kläger mit Schreiben vom 23. Februar 2015 mit, dass sie ihn für die Zeit vom 16. März bis zum 30. September 2015 an ihren Standort in Berlin einsetzen werde (Versetzung). Die Beklagte führte weiter aus, dass eine Beschäftigungsmöglichkeit in Dortmund außerhalb des ursprünglichen Teams des Klägers nicht bestehe.
Abmahnung und Kündigung wegen verweigerter Arbeitsaufnahme in Berlin
Der Kläger verweigerte die Arbeitsaufnahme in Berlin. Daraufhin mahnte ihn die Beklagte mit Schreiben vom 26. März 2015 ab. Im April erfolgte sodann eine weitere Abmahnung. Als der Kläger wiederum die Arbeit in Berlin nicht aufnahm, kündigte die Beklagte mit Schreiben vom 28. Mai 2015 dem Kläger fristlos (außerordentlich) das Arbeitsverhältnis.
Klage gegen Kündigung und Versetzung sowie Abmahnung
Der Kläger wehrte sich mittels Klage sowohl gegen die Abmahnung als auch gegen die Weisung seine Arbeit in Berlin anzutreten. In einen weiteren Verfahren In einem weiteren Verfahren (- 2 AZR 329/16 – welches hier nicht durch den 10. Senat entschieden wird) wendet er sich gegen die Wirksamkeit der Kündigung.
Arbeitsgericht und Landesarbeitsgericht gaben dem Arbeitnehmer recht
Sowohl das Arbeitsgericht als auch das Landesarbeitsgericht (LAG Hamm – Urteil vom 17. März 2016 – 17 Sa 1660/15) haben der Klage des Arbeitnehmers stattgegeben.
Revsion zum BAG
Die Revision der beklagten Arbeitgeberin lag nun dem 10. Senat des BAG vor. Der 10. Senat (zuständig u.a. für Streitigkeiten über die Arbeits- und Beschäftigungspflicht) hatte nicht über die Kündigungsschutzklage zu entscheiden (2. Senat des BAG ist für Kündigungen zuständig), sondern die Frage der, ob der Arbeitnehmer/ Kläger verpflichtet war in Berlin zu arbeiten und damit die Weisung der Arbeitgeberin wirksam war.
10. Senat hälte Weisung für unwirksam
Der Zehnte Senat des BAG stellte klar, dass er die Weisung der Arbeitgeberin (Versetzung von Dortmund nach Berlin ) nicht mehr von der gesetzlichen Grundlage des § 106 Gewerbeordnung gedeckt sah.
Dort ist geregelt:
Weisungsrecht des Arbeitgebers
Der Arbeitgeber kann Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen, soweit diese Arbeitsbedingungen nicht durch den Arbeitsvertrag, Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung, eines anwendbaren Tarifvertrags oder gesetzliche Vorschriften festgelegt sind. Dies gilt auch hinsichtlich der Ordnung und des Verhaltens der Arbeitnehmer im Betrieb. Bei der Ausübung des Ermessens hat der Arbeitgeber auch auf Behinderungen des Arbeitnehmers Rücksicht zu nehmen.
Der 10. Senat vertritt darüber hinaus die Auffassung, dass der Arbeitnehmer im Anwendungsbereich des § 106 GewO eine unbillige Weisung des Arbeitgebers auch dann nicht befolgen muss, wenn keine dementsprechende rechtskräftige Entscheidung der Gerichte für Arbeitssachen vorliegt.
5. Senat : der Arbeitnehmer muss auch eine unbillige Weisung befolgen, sofern keine Entscheidung vorliegt
Mit dieser Auffassung würde aber der 10. Senat von der bisherigen Rechtsprechung des 5. Senats des BAG abweichen und von daher konnte der 10. Senat hier noch nicht entscheiden. Vielmehr fragt der 10. Senat deshalb nach § 45 Abs. 3 Satz 1 ArbGG an, ob der Fünfte Senat an seiner Rechtsauffassung festhält. Ggfs. müsste dann der große Senat des BAG entscheiden, wenn die beiden Senate hier unterschiedliche Auffassungen vertreten und der 5. Senat an seiner Rechtsauffassung festhält.
Der 10. Senat (Beschluss vom 14. Juni 2017 – 10 AZR 330/16) führt in der Pressemitteilung Nr. 25/17 vom 14.06.2017 aus:
Über die Revision der Beklagten kann noch nicht entschieden werden. Die Auffassung des Landesarbeitsgerichts, die Bestimmungen des Arbeitsvertrags der Parteien ließen zwar grundsätzlich eine Änderung des Arbeitsortes des Klägers zu, die Versetzung von Dortmund nach Berlin habe aber nicht billigem Ermessen entsprochen, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Der Fünfte Senat hat allerdings die Auffassung vertreten, dass sich ein Arbeitnehmer über eine unbillige Weisung, die nicht aus anderen Gründen unwirksam sei, nicht hinwegsetzen dürfe, solange keine rechtskräftige gerichtliche Entscheidung vorliege, die deren Unwirksamkeit feststelle. Der Zehnte Senat möchte hingegen die Auffassung vertreten, dass der Arbeitnehmer einer unbilligen Weisung des Arbeitgebers nicht – auch nicht vorläufig – folgen muss und fragt deshalb nach § 45 Abs. 3 Satz 1 ArbGG an, ob der Fünfte Senat an seiner Rechtsauffassung festhält.
Anmerkung:
Das Problem ist hier nicht, ob die Weisung („Versetzung“/ Abordnung) unbillig ist oder nicht, sondern ob ein Arbeitnehmer auch eine unbillige Weisung befolgen muss, solange, wie kein rechtskräftiges Urteil des Gerichts vorliegt. Der Arbeitnehmer hätte sich gleich gegen die Weisung – auch mittels einstweiligen Verfügungsverfahren – wehren können. Ob also eine solche gerichtliche Entscheidung hier notwendig ist oder nicht, hängt ggfs. jetzt von der Entscheidung des großen Senats des BAG ab, sofern der 5. Senat (was zu erwarten ist) bei seiner Rechtsauffassung verbleibt.
Rechtsanwalt Andreas Martin