Wenn sich ein Arbeitnehmer gegen eine Kündigung des Arbeitgebers wehren möchte, in spielt in der Regel im Rahmen einer ordentlichen Kündigung für die Erfolgsaussichten eine entscheidende Rolle, ob auf das Arbeitsverhältnis das Kündigungsschutzgesetz Anwendung findet.
Kündigungsschutzgesetz/ Schwellenwert nach § 23 KSchG
Nach § 23 Abs. 1 Satz 3 des Kündigungsschutzgesetzes müssen dazu im Betrieb des Arbeitnehmers – wenn das Arbeitsverhältnis erst nach dem 31. Dezember 2003 begründet wurde – mehr als 10 Arbeitnehmer regelmäßig in Vollzeit abzüglich der Auszubildenden beschäftigt sein. Bei der Frage, ob dieser Schwellenwert überschritten wird oder nicht, spielt es eine entscheidende Rolle, welche Personen hier bei der Berechnung mitzählen.
Welche Arbeitnehmer zählen?
Grundsätzlich zählen selbstverständlich die „normalen“ Arbeitnehmer im Betrieb des Arbeitgebers. Auch Teilzeitkräfte sind hier zu berücksichtigen, wenn auch mit einem anderen Faktor (je Umfang der Arbeitsstunden). Personen, die keine Arbeitnehmer sind, wie zum Beispiel freie Mitarbeiter (sofern keine „Scheinselbstständige“), sind aber nicht zu berücksichtigen.
Leiharbeiter gleich Arbeitnehmer im Leihbetrieb?
Eine interessante Frage ist die, ob Arbeitnehmer, die im Betrieb des Arbeitgebers als Leiharbeiter arbeiten, also nicht Arbeitnehmer des Betriebes sind, sondern Arbeitnehmer der „Verleihfirma“ auch nach § 23 KschG zu berücksichtigen sind.
Das BAG (Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 24. Januar 2013 – 2 AZR 140/12) hat nun entschieden, dass Leiharbeiter grundsätzlich auch im Betrieb des Entleihers als Arbeitnehmer für die Bestimmung der Schwellenwertes nach § 20 des Kündigungsschutzgesetzes mitzählen, sofern „ihr Einsatz auf einen in der Regel vorhanden Personalbedarf beruht“. Das Bundesarbeitsgericht kommt zu dieser Rechtsauffassung durch Auslegung nach Sinn und Zweck des § 23 KschG.
Das Bundesarbeitsgericht führt dazu aus (Pressemitteilung):
Der Kläger war seit Juli 2007 bei der Beklagten beschäftigt. Diese beschäftigte einschließlich des Klägers zehn eigene Arbeitnehmer. Im November 2009 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien fristgerecht. Mit seiner Kündigungsschutzklage hat der Kläger geltend gemacht, bei der Anzahl der im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer seien auch die von der Beklagten eingesetzten Leiharbeitnehmer zu berücksichtigen.
Arbeitsgericht und Landesarbeitsgericht haben die Klage abgewiesen, weil das Kündigungsschutzgesetz keine Anwendung finde. Die Revision des Klägers hatte vor dem Zweiten Senat des Bundesarbeitsgerichts Erfolg. Es ist nicht auszuschließen, dass im Betrieb der Beklagten mehr als zehn Arbeitnehmer iSd. § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG beschäftigt waren. Der Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern steht nicht schon entgegen, dass sie kein Arbeitsverhältnis zum Betriebsinhaber begründet haben. Die Herausnahme der Kleinbetriebe aus dem Anwendungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes soll der dort häufig engen persönlichen Zusammenarbeit, ihrer zumeist geringen Finanzausstattung und dem Umstand Rechnung tragen, dass der Verwaltungsaufwand, den ein Kündigungsschutzprozess mit sich bringt, die Inhaber kleinerer Betriebe typischerweise stärker belastet. Dies rechtfertigt keine Unterscheidung danach, ob die den Betrieb kennzeichnende regelmäßige Personalstärke auf dem Einsatz eigener oder dem entliehener Arbeitnehmer beruht.
Eine interessante Entscheidung, die dazu führen wird, dass man in der Praxis noch genauer ermitteln muss, wer denn nun genau im Betrieb des Arbeitgebers arbeitet.
RA A. Martin
