Ein Arbeitnehmer war seit 2011 bei seiner Arbeitgeberin als „Web-Entwickler“ beschäftigt. Im April 2015 teilte die Arbeitgeberin mit, dass im Betrieb der gesamte Internet-Verkehr und die Benutzung der Computer-Systeme mitgeloggt werden. Kurz gesagt, die Arbeitgeberin überwachte die Dienstrechner ihrer Arbeitnehmer, so auch des späteren Klägers komplett. Dazu wurde auf dem Dienst-PC des Klägers eine Software installiert, die sämtliche Tastatureingaben protokollierte und regelmäßig Bildschirmfotos automatisch fertigte.
Im Hinblick auf § 32 des Bundesdatenschutzgesetz ist dies problematisch (siehe unten die Ausführungen des BAG). Diese Norm lautet:
1) Personenbezogene Daten eines Beschäftigten dürfen für Zwecke des Beschäftigungsverhältnisses erhoben, verarbeitet oder genutzt werden, wenn dies für die Entscheidung über die Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses oder nach Begründung des Beschäftigungsverhältnisses für dessen Durchführung oder Beendigung erforderlich ist. Zur Aufdeckung von Straftaten dürfen personenbezogene Daten eines Beschäftigten nur dann erhoben, verarbeitet oder genutzt werden, wenn zu dokumentierende tatsächliche Anhaltspunkte den Verdacht begründen, dass der Betroffene im Beschäftigungsverhältnis eine Straftat begangen hat, die Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung zur Aufdeckung erforderlich ist und das schutzwürdige Interesse des Beschäftigten an dem Ausschluss der Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung nicht überwiegt, insbesondere Art und Ausmaß im Hinblick auf den Anlass nicht unverhältnismäßig sind.
Nach einiger Zeit wurden die Daten von der Arbeitgeberin ausgewertet und es stellte sich heraus, dass der Arbeitnehmer während der Arbeitszeit mit dem Dienst-Rechner private Tätigkeiten durchführte. Der auf schriftliche Nachfrage gab der Arbeitnehmer an, nur in geringem Umfang und in der Regel in seinen Pausen ein Computerspiel programmiert und E-Mail-Verkehr für die Firma seines Vaters abgewickelt zu haben.
Die von der „Überwachungssoftware“ der Arbeitgeberin aufgezeichneten Daten belegten aber eine private Tätigkeit des Klägers in einem erheblichen Umfang.
Die Arbeitgeberin kündigte daraufhin das Arbeitsverhältnis des Klägers außerordentlich fristlos, hilfsweise ordentlich (hier liegen zwei Kündigungen vor; eine außerordentliche und fristlose und eine ordentliche, die hilfsweise erfolgt).
Der Kläger erhob gegen die Kündigungen Kündigungsschutzklage zum Arbeitsgericht und gewann sowohl die 1. als auch die 2. Instanz (Urteil vom 17. Juni 2016 – 16 Sa 1711/15).
Die Revision der Arbeitgeberin/ der Beklagten blieb ohne Erfolg. Auch das BAG hielt die Kündigungen für unwirksam. Dabei sah das Bundesarbeitsgericht ein Beweisverwertungsverbot der Daten, die die Beklagten mit dem Überwachungsprogramm/ Aufzeichnungsprogramm erlangt hatte, auch wenn dies nicht heimlich geschehen ist. Trotzdem liegt ein Verstoß gegen das Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers (Datenschutz/ informelle Selbstbestimmung) vor, denn es bestand kein Anlass für eine solche Überwachung.
Das Bundesarbeitsgericht (Urteil vom 27. Juli 2017 – 2 AZR 681/16) führt dazu in seiner Pressemitteilung vom 27.07.2017 mit der Nummer 31/17 aus:
Der Einsatz eines Software-Keyloggers, mit dem alle Tastatureingaben an einem dienstlichen Computer für eine verdeckte Überwachung und Kontrolle des Arbeitnehmers aufgezeichnet werden, ist nach § 32 Abs. 1 BDSG unzulässig, wenn kein auf den Arbeitnehmer bezogener, durch konkrete Tatsachen begründeter Verdacht einer Straftat oder einer anderen schwerwiegenden Pflichtverletzung besteht.
Die durch den Keylogger gewonnenen Erkenntnisse über die Privattätigkeiten des Klägers dürfen im gerichtlichen Verfahren nicht verwertet werden. Die Beklagte hat durch dessen Einsatz das als Teil des allgemeinen Persönlichkeitsrechts gewährleistete Recht des Klägers auf informationelle Selbstbestimmung (Art. 2 Abs. 1 iVm. Art. 1 Abs. 1 GG) verletzt. Die Informationsgewinnung war nicht nach § 32 Abs. 1 BDSG zulässig. Die Beklagte hatte beim Einsatz der Software gegenüber dem Kläger keinen auf Tatsachen beruhenden Verdacht einer Straftat oder einer anderen schwerwiegenden Pflichtverletzung. Die von ihr „ins Blaue hinein“ veranlasste Maßnahme war daher unverhältnismäßig. Hinsichtlich der vom Kläger eingeräumten Privatnutzung hat das Landesarbeitsgericht ohne Rechtsfehler angenommen, diese rechtfertige die Kündigungen mangels vorheriger Abmahnung nicht.
Anmerkung:
Auch wenn die „Überwachung“ hier nicht heimlich geschah, so lag dennoch eine Datenerfassung ohne konkreten Anlass vor. Dies war hier problematisch. Die Daten durften also nicht für die Kündigungen verwertet werden. Es blieb dann nur noch die schriftliche Einlassung des Arbeitnehmers gegenüber dem Arbeitgeber, in welcher er private Tätigkeit im Arbeitsplatz in geringen Umfang eingeräumt hatte. Da aber bei leichten bis mittelschweren Pflichtverletzungen erst vom Arbeitgeber abgemahnt werden musste, hätte den Kündigungen eine Abmahnung vorausgehen müssen, was nicht geschehen ist. Der Arbeitgeber hätte hier also nicht abmahnen dürfen.
Rechtsanwalt Andreas Martin