Fragt der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer im länger als 6 Monate bestehenden Arbeitsverhältnis, ob er schwerbehindert ist und antwortet der Arbeitnehmer hierauf nicht wahrheitsgemäß – also verneint dieser die Schwerbehinderteneigenschaft wahrheitswidrig – so kann er sich im Fall einer Kündigung des Arbeitgebers nicht mehr auf den Sonderkündigungsschutz als Schwerbehinderte berufen!
Sachverhalt
Ein mit einer GdB 60 schwerbehinderter Arbeitnehmer bekam vom Insolvenzverwalter seines Arbeitgebers einen Fragebogen zu seinen Sozialdaten übersandt mit der Bitte diesen wahrheitsgemäß auszufüllen. Der Arbeitnehmer gab an, dass er nicht schwerbehindert sei. Zu diesem Zeitpunkt bestand das Arbeitsverhältnis bereits fast 2 Jahre. Der Insolvenzverwalter kündigte dann unter der Annahme, dass der Arbeitnehmer nicht schwerbehindert sei ohne vorherige Anhörung des Integrationsamtes das Arbeitsverhältnis mit dem Arbeitnehmer ordentlich aus betriebsbedingten Gründen. Der schwerbehinderte Arbeitnehmer erhob gegen die Kündigung des Insolvenzverwalters dann fristgerecht Kündigungsschutzklage vor dem Arbeitsgericht und verteidigte sich vor allem damit, dass das Integrationsamt vor Ausspruch der Kündigung nicht angehört wurde und damit die Kündigung nach § 85 SGB IX unwirksam sein. Er teilte erstmals in der Kündigungsschutzklage mit, dass er schwerbehindert sei.
die Entscheidung des BAG
Das BAG (BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 16.2.2012, 6 AZR 553/10) verwehrte dem Arbeitnehmer das Berufen auf die fehlende Anhörung des Integrationsamtes, da hier ein sog. widersprüchliches Verhalten gem. § 242 BGB vorliege. Der Arbeitnehmer hätte im bestehenden Arbeitsverhältnis – zumindest, wenn dieses länger als 6 Monate Bestand hatte und damit der Arbeitnehmer schon seinen Sonderkündigungsschutz als Schwerbehinderter erworben hat, die Frage nach einer vorhandenen Schwerbehinderung wahrheitsgemäß beantworten müssen. Dies hatte er nicht getan.
Das BAG führte dazu aus:
A. Die Kündigung ist nicht nach § 134 BGB nichtig. Sie bedurfte zwar an sich der vorherigen Zustimmung des Integrationsamtes gemäß § 85 SGB IX, an der es hier fehlt. Der Kläger hat sich auch innerhalb von drei Wochen und damit innerhalb einer angemessenen Frist auf den im Zeitpunkt der Kündigungserklärung bereits bestehenden Schwerbehindertenschutz berufen, so dass dieser Schutz nicht verwirkt ist (st. Rspr. zuletzt BAG 9. Juni 2011 – 2 AZR 703/09 – Rn. 22, EzA SGB IX § 85 Nr. 7). Dem Kläger ist es dennoch unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt, sich auf den Sonderkündigungsschutz als Schwerbehinderter zu berufen. Das Berufen des Klägers auf diesen Schutz nach Erklärung der Kündigung trotz Verneinung der ihm im Vorfeld eben dieser Kündigung rechtmäßig gestellten Frage nach der Schwerbehinderung ist als widersprüchliches Verhalten unbeachtlich.
I. Die Frage des Arbeitgebers nach der Schwerbehinderung bzw. einem diesbezüglich gestellten Antrag ist im bestehenden Arbeitsverhältnis jedenfalls nach sechs Monaten, dh. ggf. nach Erwerb des Behindertenschutzes gemäß §§ 85 ff. SGB IX, zulässig. Das gilt insbesondere zur Vorbereitung von beabsichtigten Kündigungen. Der Arbeitnehmer hat die Frage aufgrund seiner Rücksichtnahmepflicht gemäß § 241 Abs. 2 BGB wahrheitsgemäß zu beantworten.
1. Aus einem Schuldverhältnis erwächst einer Vertragspartei auch die Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Vertragsteils. Dies dient dem Schutz und der Förderung des Vertragszwecks. Die Vertragspartner sind verpflichtet, ihre Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis so zu erfüllen, ihre Rechte so auszuüben und die im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis stehenden Interessen des Vertragspartners so zu wahren, wie dies unter Berücksichtigung der wechselseitigen Belange verlangt werden kann. Welche konkreten Folgen sich aus der Rücksichtnahmepflicht ergeben, hängt von der Art des Schuldverhältnisses und den Umständen des Einzelfalls ab (BAG 13. August 2009 – 6 AZR 330/08 – Rn. 31, BAGE 131, 325; 19. Mai 2010 – 5 AZR 162/09 – Rn. 26, BAGE 134, 296).
Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze durfte der Beklagte den Kläger, der im bestehenden Arbeitsverhältnis den Sonderkündigungsschutz nach §§ 85 ff. SGB IX bereits erworben hatte, zur Vorbereitung von Kündigungen nach einer Schwerbehinderteneigenschaft fragen. Für diese Frage bestand ein berechtigtes, billigenswertes und schutzwürdiges Interesse des Beklagten. Sie stand im Zusammenhang mit seiner Pflichtenbindung durch das Erfordernis, bei der Sozialauswahl gemäß § 1 Abs. 3 KSchG die Schwerbehinderung zu berücksichtigen sowie den Sonderkündigungsschutz nach §§ 85 ff. SGB IX zu beachten. Die verlangte Auskunft belastete den Kläger in dieser Situation nicht übermäßig. Sie benachteiligte ihn auch nicht iSv. §§ 1, 7 AGG wegen seiner Behinderung. Schließlich wurden auch datenschutzrechtliche Belange des Klägers dadurch nicht verletzt (vgl. zu diesen Anforderungen grundlegend bereits BAG 7. September 1995 – 8 AZR 828/93 – BAGE 81, 15, 22).
Die Frage nach der Schwerbehinderung ist im bestehenden Arbeitsverhältnis jedenfalls nach Ablauf der Frist des § 90 Abs. 1 Nr. 1 SGB IX zuzulassen, um dem Arbeitgeber ein rechtstreues Verhalten zu ermöglichen, etwa im Zusammenhang mit seinen Pflichten zur behinderungsgerechten Beschäftigung (§ 81 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SGB IX), Zahlung einer Ausgleichsabgabe (§ 77 SGB IX) und Gewährung von Zusatzurlaub (§ 125 SGB IX) (vgl. Schaub/Koch ArbR-Hdb. 14. Aufl. § 179 Rn. 18c; Griebeling in Hauck/Noftz SGB IX K § 85 Rn. 27a; unklar MünchKommBGB/Thüsing 6. Aufl. § 11 AGG Rn. 24, der eine Offenbarungspflicht des Arbeitnehmers nach Einstellung bejaht). Insbesondere im Vorfeld einer beabsichtigten Kündigung zeigt der Arbeitgeber mit dieser Frage, dass er seine zum Schutz des Schwerbehinderten bei einer Kündigung bestehenden Pflichten nach § 1 Abs. 3 KSchG und §§ 85 ff. SGB IX erfüllen will (vgl. v. Hoyningen-Huene/Linck KSchG 14. Aufl. § 1 Rn. 950; Schaub/Koch aaO; Müller-Wenner in Müller-Wenner/Winkler SGB IX Teil 2 2. Aufl. § 85 Rn. 63).
Konsequenzen
Die Entscheidung des BAG ist “harter Tobak”. Das Durchgreifen des Einwandes des widersprüchlichen Verhaltens nach § 242 BGB mit der Konsequenz des Verlierend des wertvollen Sonderkündigungsschutzes als Schwerbehinderter nur weil ein “Fragebogen falsch ausgefüllt wurde”, ist nicht sachgerecht. Zu beachten ist dabei, dass Arbeitnehmer im Allgemeinen annehmen, sie müssen Fragen (z.B. bei der Einstellung) nach einer bestehenden Schwerbehinderung nicht wahrheitsgemäß beantworten (sog. Recht auf Lüge).
Die Konsequenzen für Schwerbehinderte sind klar. Sie sollten im bestehenden Arbeitsverhältnis die Frage ihres Arbeitgebers nach einer bestehenden Schwerbehinderung wahrheitsgemäß beantworten.
Siehe auch;falsche Beantwortung der Frage im Vorstellungsgespräch und Zulässigkeit der Frage nach einer Behinderung im Vorstellungsgespräch.
Anwalt Martin