Anwendbarkeit § 817 S. 2 BGB (entsprechend).
Nach dem Wortlaut und der systematischen Stellung von § 817 S. 2 BGB bezieht sich die Vorschrift lediglich auf § 817 S. 1 BGB (conditio ob turpem vel iniustam causam).1 Dagegen spricht jedoch, dass die Vorschrift sonst obsolet wäre, da die meisten Fälle der verbots- / sittenwidrigen Leistungen über die conditio indebiti gem. § 812 Abs. 1 S. 1, 1. Alt. BGB abgewickelt werden. Deshalb ist § 817 S. 2 BGB analog auf alle anderen Leistungskondiktionen anwendbar.2
„wenn dem Leistenden gleichfalls„
Nach dem Wortlaut ist § 817 S. 2 BGB nur anwendbar, wenn Empfänger und Leistender gegen ein gesetzliches Verbot oder die guten Sitten zuwiderhandeln. Nach h.M. findet die Vorschrift dennoch Anwendung, wenn nur dem Leistenden ein solcher Verstoß zuzurechnen ist.3 Aus dem Telos folgt, dass der Leistende nicht besser stehen soll, wenn nur er verwerflich handelt.4
Überlassung auf Zeit.
§ 817 S. 2 BGB verhindert bei der Überlassung auf Zeit (z.B. Darlehensvertrag) lediglich die Rückforderung während der vereinbarten Zeit.5 Bei sittenwidrigen Darlehensverträgen erhält der Darlehensgeber nach h.M. über § 818 BGB mittels teleologischer Reduktion keine Verzinsung des Darlehens.6 Die h.M. spricht dem Darlehensgeber auch keine angemessene Verzinsung zu, um so nicht das Risiko des Wucherers zu reduzieren.7
Sonderfall:
Schwarzarbeiterfälle
Wird aufgrund Schwarzarbeit geleistet, so ist grundsätzlich § 817 S. 2 BGB einschlägig. Schwarzarbeit ist nämlich gem. § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwArbG verboten. Ein Verstoß führt zur Nichtigkeit des Vertrages gem. § 134 BGB. Ein Anspruch aus berechtigter GoA scheitert ebenso, denn eine gesetzlich nicht erlaubte Tätigkeit darf nicht für erforderlich gem. § 670 BGB gehalten werden.8
Würde man es bei der Einschlägigkeit von § 817 S. 2 BGB belassen, so hätte der Schwarzarbeiter keinen Vergütungsanspruch gegen den Beauftragenden. Der Beauftragende könnte somit immer die Zahlung verweigern und wäre im Gegenzug keinerlei Gegenleistung verpflichtet. Dieses Ergebnis ist nicht interessengerecht und konterkariert mit dem Sinn und Zweck des SchwArbG. Deshalb wird § 817 S. 2 BGB in solchen Fällen durch § 242 BGB korrigiert.9
Sehr ähnlich sind ebenfalls die Fälle der sog. Schenkkreise.10
1 – Wandt, Gesetzliche Schuldverhältnisse – Deliktsrecht, Schadensrecht, Bereicherungsrecht, GoA, 6. Auflage, 2014, §10, Rn. 34.
2 – Supra, Rn. 45 (§ 813 BGB), 51 (§ 812 Abs. 1 S. 2, 1. Alt. BGB), 75 (§ 812 Abs. 1 S. 2, 2. Alt. BGB).
3 – Wandt, (Fn. 1), §10, Rn. 35.
4 – Supra.
5 – Wandt, (Fn. 1), §10, Rn. 36 (Leistungsgegenstand bei einem Darlehensvertrag ist nicht das überlassene Geld, sondern die Kapitalnutzung auf Zeit).
6 – Wandt, (Fn. 1), §10, Rn. 37.
7 – Wandt, (Fn. 1), §10, Rn. 36.
8 – Wandt, (Fn. 1), §10, Rn. 38.
9 – Supra.
10 – Wandt, (Fn. 1), §10, Rn. 38a.
